EL PERITAJE IRREPRODUCIBLE, EL INCIDENTE DE NULIDAD, LA REVOCACIÓN Y EL AMPARO.

EL PERITAJE IRREPRODUCIBLE, EL INCIDENTE DE NULIDAD, LA REVOCACIÓN Y EL AMPARO.

Buenas tardes tardes amigos.

Una de las figuras novedosas del NSJP para quienes tenemos algún tiempo litigando la materia penal (en mi caso, 25 años) es la del peritaje irreproducible, que fue recogida desde la primera propuesta de código procesal penal -creo que fue la de CONATRIB- e introducida en los códigos procesales estatales que entraron en vigor antes del CNPP.

En el artículo 247 del CNPP se establece lo siguiente:

"Cuando se realice un peritaje sobre objetos que se consuman al ser analizados, no se permitirá que se verifique el primer análisis sino sobre la cantidad estrictamente necesaria para ello, a no ser que su existencia sea escasa y los peritos no puedan emitir su opinión sin consumirla por completo. Éste último supuesto o cualquier otro semejante que impida que con posterioridad se practique un peritaje independiente, deberá ser notificado por el Ministerio Público al Defensor del imputado, si éste ya se
hubiere designado o al Defensor público, para que si lo estima necesario, los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje."

Como se observa, la notificación a la defensa del peritaje es condición sine qua non para su realización. Pública, si no hay imputado. Privada, si ya está nombrado. La notificación no puede evadirse ni sustituirse en forma alguna y, desde luego, tiene además que estar efectuada con las formalidades previstas en el CNPP.

En el supuesto del peritaje irreproducible caen no solo, como es evidente, los análisis químicos a substancias consumibles como droga, tejidos u otros (primer supuesto), sino también las necropsias, por ejemplo, porque las condiciones de su realización pueden variar y, aún de hacerse posteriormente, las condiciones del perito de la defensa ya no serán idénticas a las del MP. Por eso, el legislador dice en el precepto: que "los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje..." Esto es, el perito de la defensa tiene que estar en el mismo peritaje del MP, no en uno separado ni diferente, hecho horas, días o meses después.

Si la notificación a la defensa no se hace, el peritaje será nulo, porque, de acuerdo al art. 97 del CNPP: "Cualquier acto realizado con violación de derechos humanos será nulo y no podrá ser saneado, ni convalidado y su nulidad deberá ser declarada de oficio por el Órgano jurisdiccional al momento de advertirla o a petición de parte en cualquier momento..." Y, la falta de notificación a la defensa produce una violación directa al derecho humano a la adecuada defensa y al debido proceso del imputado.

Hay de peritajes a peritajes, desde luego. La nulidad de una necropsia en un caso de homicidio, por ejemplo, puede tener un efecto devastador en la imputación y luego en la vinculación, porque no podrá establecerse con un grado razonable una causa probable de la muerte en la mayoría de los casos y con posterioridad ya no podrá hacerse otra en igualdad de circunstancias, porque el cuerpo ha sido diseccionado, las cavidades abiertas, y los órganos extraídos.

En este sentido, no hay que esperar y, apenas sepamos de la existencia de esta causal de nulidad del peritaje, hay que promover la nulidad del mismo. Una manera conveniente de hacerlo es a través del incidente de nulidad que ha propuesto José Daniel Hidalgo Murillo​ y que da lugar a un interesante debate incidental sobre un dato de prueba que puede prácticamente acabar con una imputación hecha al vapor y que, probablemente, ya no pueda recuperarse nunca en el trasiego de la investigación.

Ello nos lleva un segundo punto. Los jueces de Control, desde luego dudarán de hacer un pronunciamiento tan devastador para el proceso. En un caso que tengo ahora, el juez a cargo se negó a declarar la nulidad de la necropsia no notificada, porque dijo que aún así, podía hacerse de nueva cuenta, a lo que inmediatamente interpuse el recurso de revocación. En este caso, mi razonamiento sobre la procedibilidad del recurso se extrae del art. 465 y 467, porque al no ser expresamente apelable la resolución incidental de nulidad, atendiendo al derecho humano del recurso judicial efectivo, sería la revocación.

El juez admitió a trámite el recurso, pero al final confirmó su resolución. Este control horizontal en revocación no siempre funciona. Señalo que en 25 años de litigante creo que solo recuerdo dos casos en que un juez haya revocado sus propias determinaciones en este tipo de recursos: una fue civil y otra penal -un juez de Distrito, por cierto-. Sin embargo, considero conveniente interponerlo porque, al menos en este Circuito, los jueces federales tienden a sobreseer los amparos por falta de agotamiento del recurso (siempre es más fácil sobreseer que entrar a un estudio de conceder o negar, ¿verdad?)

¿Y ahora qué? En mi concepto, el juicio de amparo indirecto es procedente en contra de este tipo de resoluciones judiciales porque impacta directamente los derechos humanos del imputado previstos en el artículo 20 apartado A) fracción IX, y apartado B) VI y VIII de la Constitución.

La falta de notificación a la defensa del peritaje irreproducible tiene una sanción procesal. Y esta sanción no es otra más que su nulidad absoluta.

Dixit