EL PERITAJE IRREPRODUCIBLE, EL INCIDENTE DE NULIDAD, LA REVOCACIÓN Y EL AMPARO.

EL PERITAJE IRREPRODUCIBLE, EL INCIDENTE DE NULIDAD, LA REVOCACIÓN Y EL AMPARO.

Buenas tardes tardes amigos.

Una de las figuras novedosas del NSJP para quienes tenemos algún tiempo litigando la materia penal (en mi caso, 25 años) es la del peritaje irreproducible, que fue recogida desde la primera propuesta de código procesal penal -creo que fue la de CONATRIB- e introducida en los códigos procesales estatales que entraron en vigor antes del CNPP.

En el artículo 247 del CNPP se establece lo siguiente:

"Cuando se realice un peritaje sobre objetos que se consuman al ser analizados, no se permitirá que se verifique el primer análisis sino sobre la cantidad estrictamente necesaria para ello, a no ser que su existencia sea escasa y los peritos no puedan emitir su opinión sin consumirla por completo. Éste último supuesto o cualquier otro semejante que impida que con posterioridad se practique un peritaje independiente, deberá ser notificado por el Ministerio Público al Defensor del imputado, si éste ya se
hubiere designado o al Defensor público, para que si lo estima necesario, los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje."

Como se observa, la notificación a la defensa del peritaje es condición sine qua non para su realización. Pública, si no hay imputado. Privada, si ya está nombrado. La notificación no puede evadirse ni sustituirse en forma alguna y, desde luego, tiene además que estar efectuada con las formalidades previstas en el CNPP.

En el supuesto del peritaje irreproducible caen no solo, como es evidente, los análisis químicos a substancias consumibles como droga, tejidos u otros (primer supuesto), sino también las necropsias, por ejemplo, porque las condiciones de su realización pueden variar y, aún de hacerse posteriormente, las condiciones del perito de la defensa ya no serán idénticas a las del MP. Por eso, el legislador dice en el precepto: que "los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practiquen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realización de peritaje..." Esto es, el perito de la defensa tiene que estar en el mismo peritaje del MP, no en uno separado ni diferente, hecho horas, días o meses después.

Si la notificación a la defensa no se hace, el peritaje será nulo, porque, de acuerdo al art. 97 del CNPP: "Cualquier acto realizado con violación de derechos humanos será nulo y no podrá ser saneado, ni convalidado y su nulidad deberá ser declarada de oficio por el Órgano jurisdiccional al momento de advertirla o a petición de parte en cualquier momento..." Y, la falta de notificación a la defensa produce una violación directa al derecho humano a la adecuada defensa y al debido proceso del imputado.

Hay de peritajes a peritajes, desde luego. La nulidad de una necropsia en un caso de homicidio, por ejemplo, puede tener un efecto devastador en la imputación y luego en la vinculación, porque no podrá establecerse con un grado razonable una causa probable de la muerte en la mayoría de los casos y con posterioridad ya no podrá hacerse otra en igualdad de circunstancias, porque el cuerpo ha sido diseccionado, las cavidades abiertas, y los órganos extraídos.

En este sentido, no hay que esperar y, apenas sepamos de la existencia de esta causal de nulidad del peritaje, hay que promover la nulidad del mismo. Una manera conveniente de hacerlo es a través del incidente de nulidad que ha propuesto José Daniel Hidalgo Murillo​ y que da lugar a un interesante debate incidental sobre un dato de prueba que puede prácticamente acabar con una imputación hecha al vapor y que, probablemente, ya no pueda recuperarse nunca en el trasiego de la investigación.

Ello nos lleva un segundo punto. Los jueces de Control, desde luego dudarán de hacer un pronunciamiento tan devastador para el proceso. En un caso que tengo ahora, el juez a cargo se negó a declarar la nulidad de la necropsia no notificada, porque dijo que aún así, podía hacerse de nueva cuenta, a lo que inmediatamente interpuse el recurso de revocación. En este caso, mi razonamiento sobre la procedibilidad del recurso se extrae del art. 465 y 467, porque al no ser expresamente apelable la resolución incidental de nulidad, atendiendo al derecho humano del recurso judicial efectivo, sería la revocación.

El juez admitió a trámite el recurso, pero al final confirmó su resolución. Este control horizontal en revocación no siempre funciona. Señalo que en 25 años de litigante creo que solo recuerdo dos casos en que un juez haya revocado sus propias determinaciones en este tipo de recursos: una fue civil y otra penal -un juez de Distrito, por cierto-. Sin embargo, considero conveniente interponerlo porque, al menos en este Circuito, los jueces federales tienden a sobreseer los amparos por falta de agotamiento del recurso (siempre es más fácil sobreseer que entrar a un estudio de conceder o negar, ¿verdad?)

¿Y ahora qué? En mi concepto, el juicio de amparo indirecto es procedente en contra de este tipo de resoluciones judiciales porque impacta directamente los derechos humanos del imputado previstos en el artículo 20 apartado A) fracción IX, y apartado B) VI y VIII de la Constitución.

La falta de notificación a la defensa del peritaje irreproducible tiene una sanción procesal. Y esta sanción no es otra más que su nulidad absoluta.

Dixit

Las razones jurídicas de la vigencia del Código Nacional de Procedimientos Penales en el fuero federal en Yucatán.

Bien, continuemos con el análisis.

Tenemos que considerar primero que los actos procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que se llevan al cabo, dado que las disposiciones adjetivas siempre se expiden para el futuro, esto es, para encaminar y regular los procedimientos que deben seguirse en los juicios, a partir de la expedición de la nueva ley, y por ende, cada etapa procesal se encuentra regida por las disposiciones vigentes en la época en que se llevan a efecto.

Si bien es posible que un hecho denunciado ocurriese unos días antes de la entrada en vigor de nuestro actual sistema penal federal en esta entidad federativa, el empleo de la ley procesal vigente no constituye una aplicación retroactiva de ella, pues cuando se promovió la denuncia ya se encontraba en uso la legislación adjetiva que en la actualidad rige, sin que obste que el hecho materia de la controversia se haya consumado antes de que entrara en vigor dicha legislación, ya que esto se refiere al fondo del asunto, lo que sólo influye en cuanto a la legislación sustantiva que debe observarse para resolver el propio fondo del juicio, pero no en las cuestiones procesales.

El hecho de que un delito se cometa el delito bajo la vigencia de la legislación anterior, resulta ineficaz para volver inaplicable una disposición de carácter procesal, que adquiere imperio legal desde el momento que se promulgó, por relacionarse con el orden público.

La aplicación de la nueva ley procesal tampoco causaría agravio a la parte investigada en su caso, pues prevé términos y condiciones más amplios para su defensa y, por lo mismo, no puede ocasionarle perjuicios la aplicación de sus preceptos.

Por otra parte, tenemos que analizar el numeral 20 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Dicho artículo dispone, en esencia, que los jueces penales federales tendrán competencia sobre los hechos punibles en la materia federal cometidos, que se sigan cometiendo o tengan efectos dentro de la circunscripción territorial donde ejerzan sus funciones.

El precepto es claro al indicar que los jueces deben conocer de la conducta, porque se trata de un hecho cometido en el territorio donde ejerce jurisdicción, por lo tanto, es indudable que tienen competencia no solo territorial, sino también funcional, pues la propia legislación, en el artículo invocado, establece que es el juez de Control federal la quien debe intervenir en esta etapa procesal y que debe conocer de los actos procesales, pues le resultan propios.

Aunado a ello, el hipotético hecho no solo fue cometido en su ámbito territorial, sino que mantiene sus efectos dentro de este territorio, de lo que se advierte su competencia. Se dice que el hecho mantiene sus efectos, porque a partir de su realización, se ha vulnerado un bien jurídico pendiente de ser resarcido, pues la víctima continua padeciendo los efectos del delito, por lo que es innegable que el delito aún tiene efectos porque persiste la antijuridicidad, que es uno de los elementos del delito.

Como tercer punto, hemos de analizar el artículo segundo transitorio y el tercer transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales así como de la Declaratoria por la que el Congreso de la Unión declara la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales a partir del 16 de marzo de 2015 en los estados de Yucatán y Zacatecas y los Acuerdos 36/2014 y 1/2015 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal

Lo anterior porque el artículo segundo transitorio del código nacional procesal penal dice que el citado Código entrará en vigor a nivel federal gradualmente en los términos previstos en la Declaratoria que al efecto emita el Congreso de la Unión previa solicitud conjunta del Poder Judicial de la Federación, la Secretaría de Gobernación y de la Procuraduría General de la República, sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016 y por su parte, de la declaratoria citada, se advierte que el Congreso de la Unión ordenó que tal ordenamiento entrara en vigor en el estado de Yucatán, por lo que hace a la justicia federal, el 16 de marzo de 2015 y esta es precisamente la fecha en que los procedimientos penales federales, por disposición expresa del legislador federal, deberán comenzar a substanciarse conforme al nuevo ordenamiento.

Como se ve, el artículo tercero transitorio del código mencionado, se refiere no a la iniciación de la vigencia del código, sino a la abrogación del anterior, y no puede estar por encima de la declaratoria legislativa correspondiente, pues en tal decreto soberano no existe taxativa alguna para la iniciación de la vigencia de la nueva ley procesal federal.

En consecuencia, si el conocimiento de hechos delictuosos que nos ocupan se tuvo con posterioridad al día 16 de marzo de 2015 para la Justicia Federal, la declaratoria correspondiente no hace más que robustecer su competencia. En consecuencia, todo lo actuado en el procedimiento penal que ha iniciado tiene que regirse al amparo de esta ley, para que los actos procesales que al efecto se lleven sean válidos.

No debe carse en el error de la incorrecta aplicación del artículo tercero transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales diciendo que debe aplicarse el Código anterior al vigente por estarse en presencia de un delito instantáneo, y por haberse cometido antes de la iniciación de la vigencia del código; porque la correcta interpretación de dicho numeral no hace más que robustecer la vigencia del nuevo código, pues dicho artículo establecen los supuestos en que debe aplicarse la legislación anterior, advirtiéndose que el caso que nos ocupa no se ajusta a ninguna de ellas.

Los asuntos que deben tramitarse atendiendo al llamado “sistema tradicional”, según el artículo referido son: los que a la entrada en vigor del nuevo y que continuarán su sustanciación de conformidad con la legislación aplicable en el momento del inicio de los mismos.

Como se puede advertir, en el caso que nos ocupa y tomando en consideración la fecha de entrada en vigor de nuestro actual sistema, el asunto no encaja en las hipótesis de aplicación del código anterior al vigente, pues no se trata de un delito cuyo procedimiento hubiere iniciado bajo la vigencia de la anterior normativa. Tampoco se trata de un asunto que al día 16 de marzo de 2015 estuviera pendiente de trámite y mucho menos se trata de un asunto que a esa fecha se hubiere iniciado tanto en procedimientos como en proceso.

Y bien se trata de un delito instantáneo que no entra en la regulación del artículo tercero transitorio, esa circunstancia robustece su competencia, pues dicho numeral establece los casos en que debe aplicarse el anterior sistema, y si el delito instantáneo no se encuentra ahí, eso solo significa que es atribución del actual sistema.

Al efecto, resulta pertinente señalar que sobre el tópico en análisis, existe un importante precedente emitido por el H. Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito, en el amparo en revisión 218/2013, derivado del juicio de amparo indirecto 156/2013-V-B del índice del Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Yucatán promovido en contra de actos de la Primera Sala Colegiada del Sistema de Justicia Penal Acusatorio y de Ejecución de Sanciones y Medidas de Seguridad del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán, consistentes en la resolución de 18 de enero de 2013, dictada en el toca penal 20/2012.

En el caso que citamos como precedente, que es de suma importancia para la definición de un criterio acerca del tema en análisis, y que demuestra la ilegalidad de la resolución pronunciada por la jueza de control federal que se apela, la Superioridad Federal de amparo determinó, en síntesis, que fue ajustado a derecho que el Juez Segundo de Distrito concedió a la quejosa el amparo y protección de la Justicia Federal, porque, contrario a lo que resolvió la Sala responsable, al iniciarse el procedimiento penal con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema penal acusatorio y oral, éste era el aplicable y no el anterior.

Lo que el Tribunal Colegiado estimó apegado a derecho, pues conforme a los artículos tercero y quinto transitorios del decreto por el que se expidió el nuevo código procesal penal del Estado de Yucatán, la fecha que debe tomarse en cuenta para determinar cuál es el sistema penal aplicable, es la del inicio del procedimiento y no la de comisión del delito, por ende, si ese el caso, el proceso se inició con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema penal, es evidente que dicho proceso debe regirse por las reglas procesales establecidas en este nuevo código.

En efecto; de la sentencia recurrida en su momento, se desprende que los argumentos torales que sirvieron de sustento al Juez de Distrito para conceder el amparo solicitado, son, en lo medular, los siguientes:

• Que de la interpretación teleológica de los artículos tercero y quinto transitorios del decreto por el que se expidió el vigente Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán vigente se podía llegar a la conclusión de que, tal y como lo sostuvieron la Sala responsable y el Juez de Control que inicialmente declaró su incompetencia legal, "los procesos penales" que se encontraran pendientes de trámite o aquellos que hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del decreto por el que se expidió el nuevo código, así como los "procedimientos penales" sobre hechos delictuosos de carácter permanente o continuado, iniciados bajo la vigencia del antiguo código procesal penal, deben ser tramitados y concluidos de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal del Estado de Yucatán anterior, es decir, el publicado en el Diario Oficial del Gobierno del Estado de Yucatán el quince de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
• Que tanto en el artículo tercero como en el quinto transitorio, el legislador hizo alusión a los "procesos penales" iniciados bajo la vigencia del anterior código procesal penal, mas no a "hechos delictuosos" iniciados o cometidos antes de la entrada en vigor del nuevo código procesal de la materia; por lo tanto, debía entenderse que si un proceso penal ya se había iniciado conforme al Código de Procedimientos en Materia Penal del Estado de Yucatán, evidentemente, el mismo tendría que culminar conforme a las reglas del citado código. De manera que la citada regla no operaba para aquellos procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema acusatorio penal, entendiéndose que el proceso penal inicia con la interposición de la denuncia o querella (notitia criminis).
• Que en esas condiciones, cuando el legislador se refirió en particular a los delitos permanentes o continuados en el artículo quinto transitorio e hizo referencia a los "procedimientos penales" iniciados bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal del Estado de Yucatán, se debe entender que hizo mención a asuntos cuya denuncia o querella ya hubiera sido formulada, y que se encontraban en trámite y no a que las conductas ilícitas hubieran comenzado a ejecutarse cuando estaba vigente dicho código, como se interpretó en la resolución reclamada.
• Que  de las constancias que obran en el expediente y de las consideraciones plasmadas por la Sala responsable en la resolución reclamada, se apreciaba que los delitos que denunció la parte ofendida, ahora quejosa, son de aquéllos de naturaleza continuada o permanente, habida cuenta de que si bien es verdad que se trata de los delitos de robo calificado y despojo de cosa inmueble, los cuales por regla general son considerados como instantáneos, dado que se consuman en el momento de su realización; en la especie, los hechos delictivos se han prolongado en el tiempo, aproximadamente durante seis meses previos a la fecha de la denuncia ante la autoridad investigadora; por lo que al existir una pluralidad de acciones que integran un solo delito en razón de la unidad de propósito delictuoso y la identidad de lesión jurídica, es evidente que se estaba ante la presencia de delitos continuados, como adujo la responsable.
• Que tal y como estableció la Sala responsable, para la vigencia del sistema procesal penal acusatorio en el Estado se requerían tres requisitos constitucionales: a) Que la legislación secundaria estableciera el sistema procesal penal acusatorio, sin exceder el plazo de ocho años, contados a partir del día siguiente de la publicación del decreto referido, la cual fue el dieciocho de junio de dos mil ocho, requisito que se cumplió mediante decreto número 418, publicado en el Diario Oficial del Estado el ocho de junio de dos mil once, al emitirse el Código Procesal del Estado de Yucatán; b) La emisión de una declaratoria por parte del órgano legislativo estatal, en la que se expresara que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en sus ordenamientos (ya sea con la modalidad regional o de tipo penal) y, en consecuencia, que las garantías que consagra la Constitución empezarán a regular la forma y términos en que se substanciarán los procedimientos penales, aspecto que fue cumplido, ya que con fecha veintinueve de septiembre de dos mil once, el Congreso del Estado emitió la declaratoria correspondiente, en la que señaló que dicho sistema iniciaría el quince de noviembre de dos mil once y se aplicaría gradualmente hasta abarcar todos los departamentos judiciales del Estado; c) Que dicha declaratoria fuera publicada en un órgano de difusión oficial, lo cual ocurrió el ocho de junio de dos mil once, mediante publicación en el Diario Oficial del Estado.
• Que, además, mediante Acuerdo General Número EX19-111019-01 del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado, se estableció la implementación gradual del sistema de justicia penal acusatorio y oral en dos de los cinco departamentos judiciales del Estado de Yucatán, en los siguientes términos:[…] "Artículo 1 Bis.- Los cinco Distritos Judiciales del Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral en los que se dividirá el Estado, se integran de la siguiente manera: … IV. El Cuarto Distrito Judicial del Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral comprende los municipios de Abalá, Celestún, Chocholá, Halachó, Hunucmá, Kinchil, Kopomá, Maxcanú, Muna, Opichén, Samahil, Tetiz y Umán; tendrá como sede la ciudad de Umán.” "Artículo 2.- La Primera Etapa iniciará el día quince de noviembre del año dos mil once. Abarcará los municipios que integran el Cuarto y Quinto Distrito Judicial del Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral, mismos que se encuentran descritos en las fracciones IV y V del artículo 1 Bis de este Acuerdo General."
• Que conforme al acuerdo anterior, el sistema de justicia penal acusatorio y oral entraría en vigor en el Estado de manera escalonada, empezando por los municipios que integran el Cuarto y el Quinto Distrito Judicial el quince de noviembre de dos mil once, entre los que se encuentra el Municipio de Maxcanú, que es el lugar donde se cometieron las conductas ilícitas.
• Que por consecuencia, si la denuncia respectiva se presentó el veintitrés de diciembre de dos mil once, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del sistema penal acusatorio, es lógico inferir que el procedimiento penal (para delitos continuados) a que se refiere el artículo quinto transitorio se inició cuando ya estaba vigente el nuevo sistema y, por ende, no le es aplicable el antiguo código de procedimientos penales.
• Que no era óbice a lo expuesto, la circunstancia de que mediante Acuerdo General Número EX19-111019-03, el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado hubiera determinado en su artículo tercero que el Tribunal Segundo de Juicio Oral será competente para conocer y resolver de los juicios orales en materia penal por todos los delitos cometidos a partir del quince de noviembre de dos mil once, teniendo jurisdicción territorial, entre otros municipios en el de Maxcanú; toda vez que debido a que en primer lugar, tal estipulación se contrapone con lo estatuido por el legislador en los artículos transitorios que condicionan la aplicación del código anterior a que los procedimientos penales que se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo código y no a que los delitos se hubieran cometido previamente a la aludida fecha; de manera que lo dispuesto por el Consejo de la Judicatura del Estado no puede estar por encima de la voluntad del legislador; y en segundo lugar, aun cuando se considerara que resultara aplicable el acuerdo, en el sentido de que el nuevo sistema penal se utilizará para los delitos cometidos a partir del quince de noviembre de dos mil once, también en este supuesto resultaría procedente tramitar el asunto que dio origen al presente juicio de garantías conforme al nuevo sistema, dado que al tratarse de delitos continuados sus efectos se prolongan en el tiempo y, por lo tanto, todavía se seguían cometiendo, al menos al día de la denuncia (23 de diciembre de 2011).
• Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, estableció que los delitos continuos o permanentes se extienden durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa y que una vez entrado en vigor un tratado, aquellos actos continuos o permanentes que persisten después de esa fecha, pueden generar obligaciones internacionales respecto del Estado Parte, sin que ello implique una vulneración del principio de irretroactividad de los tratados y precisó que de conformidad con el principio pacta sunt servanda, a partir de la fecha en que México se obligó a la Convención Americana rigen para él las obligaciones del tratado, pero es aplicable a aquellos hechos que constituyen violaciones de carácter continuo o permanente, es decir, a los que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del tratado y persisten aún después de esa fecha, puesto que ellas se siguen cometiendo, lo que aplicado al caso particular, permitía concluir que aun cuando un delito continuado o permanente se empezó a cometer antes de la entrada en vigor del nuevo sistema penal, pero se seguía cometiendo y persistía con posterioridad a la fecha en que aquél inició, entonces generaban consecuencias que hacían posible la aplicación del nuevo sistema penal acusatorio oral, máxime que la denuncia y, en consecuencia, el procedimiento respectivo se promovieron con posterioridad al quince de noviembre de dos mil once, que es el día en que se implementó en el Cuarto Distrito Judicial del Estado el nuevo sistema de justicia penal, el cual, como ya se vio, cumplía con todos los requisitos constitucionales para cobrar vida jurídica.

Consideraciones que el Tribunal Colegiado consideró apegadas a derecho.

Asimismo, existe la siguiente tesis jurisprudencial, que el Colegiado Federal utilizó para fundar su decisión y que transcribo seguidamente:

Novena Época

Registro: 161960

Instancia: Primera Sala

Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XXXIII, Mayo de 2011

Materia(s): Constitucional

Tesis: 1a. LXXV/2011

Página:   240

SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. SU APLICACIÓN SOBRE ACTOS PROCESALES A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGOR, NO VIOLA EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en materia procesal no opera la aplicación retroactiva de la ley si se considera que la ley procesal está formada, entre otras, por normas que otorgan facultades jurídicas a una persona para participar en cada una de las etapas que conforman el procedimiento, y al estar éstas regidas por las disposiciones vigentes en la época en que van naciendo, no puede existir retroactividad mientras no se le prive de una facultad con la que contaba. Esto, porque es en la sustanciación de un juicio regido por la norma legal adjetiva donde tiene lugar la secuela de actos concatenados que constituyen el procedimiento, los que no se realizan ni se desarrollan en un solo instante, sino que se suceden en el tiempo, y es al diferente momento de realización de los actos procesales al que debe atenderse para determinar la ley adjetiva que debe regir el acto respectivo. Por tanto, si antes de actualizarse una etapa del procedimiento el legislador modifica su tramitación, suprime un recurso, amplía un término, modifica la valoración de las pruebas o el procedimiento mismo, no existe retroactividad de la ley, ya que las facultades que dan la posibilidad de participar en cualquier etapa del procedimiento, al no haberse actualizado ésta, no se afectan. Además, tratándose de leyes procesales, existe el principio doctrinario de que las nuevas son aplicables a todos los hechos posteriores a su promulgación, pues rigen para el futuro y no para el pasado, por lo que la abrogación o derogación de la ley antigua es instantánea, y en lo sucesivo debe aplicarse la nueva. En consecuencia, la aplicación del ordenamiento legal que establece el nuevo sistema procesal penal acusatorio sobre actos procesales acontecidos a partir de su entrada en vigor, no viola el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El precedente expuesto es esencialmente igual a que nos ocupa y sin que sea óbice para lo anterior, que los hechos hubiesen inciado antes de la entrada en vigor del nuevo código nacional pues conforme a los transitorios antes indicados, la fecha que debe tomarse en cuenta para determinar el sistema penal aplicable, no es la de la comisión de los hechos, sino la del inicio del procedimiento, que en el caso, como ya se indicó, fue posterior a la vigencia del nuevo sistema penal acusatorio y oral.

Dixit.

El conflicto de leyes en el tiempo. O porqué ya aplica el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Bien, comenzamos.

Como antecedente, me permito comentar que el Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral, por lo que se refiere al fuero federal, ha entrado en funciones en el estado de Yucatán el día 16 de marzo de 2015, a las 00:01 horas, en cumplimiento al artículo segundo transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales y a la Declaratoria por la que el Congreso de la Unión declara la entrada en vigor del Código Nacional del Procedimientos Penales, a partir del 16 de marzo de 2015, en los estados de Yucatán y Zacatecas.


Caso concreto:

Se ha denunciado el día 7 de abril de 2015, un delito de fuero federal de carácter instantáneo acontecido en febrero de 2015. Por omisiones en la investigación, se ha solicitado la intervención (el control) judicial un Juez de Distrito especializado en el Sistema Penal Acusatorio -que es su correcta denominación-.  Este tópico, el de la inmediatez de los procedimientos penales y las facultades del juez de Control lo tocaremos en otro comentario, limitándonos en este caso al punto específico de la vigencia temporal.

Sin embargo, el juez de Control federal ha rehusado intervenir, alegando precisamente que, aún y cuando la denuncia de hechos se interpuso con posterioridad a la entrada en vigor del sistema, los hechos ocurrieron en fecha anterior a la entrada en vigor del código nacional en esta entidad federativa. Parecer que consideramos equívoco.

No voy a transcribir aquí las razones legales de mi disenso, porque son materia de un recurso pendiente de trámite y las expondré también en un comentario posterior. Pero vamos a pensar un poco.

¿Las razones? Más que jurídicas (que las hay) son lógicas. El Derecho es lógica pura aplicada a la vida misma y en el nuevo sistema penal, hay que atenerse a la lógica, al sentido común y a las máximas de la experiencia.

Un ejemplo de gabinete. Algo descabellado, si se quiere, pero no imposible. Aclaro que este ejemplo lo he desarrollado con un colega y amigo abogado brillante, que por razones del Destino, ahora está del otro lado del Foro, es decir, no defiende, sino que investiga y acusa.Veamos:

Pensemos en que dentro de, digamos diez años años, el 20 de abril de 2025, unos trabajadores que se encuentran haciendo una excavación, se encuentran un cadáver perteneciente a una persona plenamente identificada como Fulano de Tal, misma que es evidente falleció de un disparo de arma de fuego. Dentro de la fosa, se encuentra el arma (un revólver) con los cartuchos percutidos, arma que está plenamente identificada como perteneciente al señor Mengano de Tal quien (vaya cosa) dejó caer dentro de la fosa, además, su credencial para votar con fotografía. Los médicos forenses determinan que la fecha probable de la muerte fue el día 20 de abril de 2005, es decir hace diez años, así que estamos ante la presencia de datos de la posible comisión de un  homicidio calificado, delito cuyo término prescriptivo aún no acontece.

Así que los señores fiscales tienen todo un cúmulo de datos para comparecer ante un juez de Control a pedir una orden de aprehensión en contra de don Mengano de Tal, porque existen datos suficientes para imputarle el homicidio del señor Fulano de Tal.

Pero, al llegar con el juez de Control, este les dice que no; que es incompetente para conocer de ese hecho delictuoso porque los hechos acontecieron el 20 de abril de 2005 y el código nacional entró en vigor en esta entidad federativa el 16 de marzo de 2015. Así que los procedimientos tendrían que ser substanciados de acuerdo al (para entonces) prácticamente desterrado Código Federal de Procedimientos Penales y que, desde luego, quien tendría que conocer sería un juez de Distrito tradicional.

Pero...resulta que para esas fechas (20 años después), ya no existe juzgado de Distrito alguno con sección penal, todos han terminado sus asuntos en trámite y, como todos los asuntos nuevos fueron a juzgado de Control, poco a poco fueron cerrando, de tal suerte, que ya solo existen en el recuerdo.

¿Y ahora? ¿Quedará impune el delito?

Entonces: ¿Qué código debemos aplicar?

Más sobre el tema después.


Dixit.

De vuelta...

Buenas tardes.

Después de algún tiempo, en el que han pasado muchas cosas en mi vida, retomo este blog para continuar con mis comentarios, nacidos de la práctica forense en los tribunales.

Por tal razón, espero que estas pequeñas aportaciones le puedan servir de algo a los colegas que se encuentran activamente participando en el Foro. 

No es coincidencia que mis comentarios de hoy sean acerca del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral. Su implementación en todo el país, aún y cuando se prevé la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales, no estará exenta de interpretaciones contradictorias que -ya lo veremos- darán bastante trabajo a los órganos judiciales federales.

Como es evidente, y siempre he dicho, tener un código nacional no es garantía de que todos los órganos judiciales, de todo el país lo apliquen de la misma manera. Quienes conocemos la materia laboral y la mercantil, por ejemplo, sabemos de sobra que de un estado a otro, bueno, de una ciudad a otra e incluso de un tribunal a otro los criterios son bien diferentes. No en balde las Salas de la Corte han trabajado sobre este tema creando cientos, sino es que miles de tesis.

La producción jurisprudencial sobre el tópico es incipiente. Los doctrinarios se quedan cortos. Así que, como siempre, somos los que activamente litigamos en los tribunales los que vamos a darle el material a los tribunales para que, con las resoluciones del día a día, se creen los criterios orientadores. 

Por aquí nos vemos.

Dixit.

Otra del matrimonio...

Como jurista, les puedo decir que, jurídicamente hablando el matrimonio no es más que un contrato entre dos personas, que han decidido hacer vida en común, una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros que trasciende al ámbito social y jurídico.

El matrimonio establece entre los cónyuges  y su entorno una serie de obligaciones y derechos en cuanto a alimentos, parentesco, filiación, sucesión y otras instituciones civiles.

Pero, pretender que en la definición legal del matrimonio se establezca que solo puede ser celebrado entre un hombre y una mujer es igual de estúpido y ridículo que se diga que sólo pueda celebrarse entre dos hombres o entre dos mujeres.

Recuerden: estamos hablando de Derecho, no de pseudomoral judeocristiana, ni de religión, ni de usos y costumbres; y en el Derecho, todos los individuos de la especie humana tienen los mismos derechos humanos (aunque no es todas partes se respeten). El Derecho es una ciencia, y como tal, está desprovisto de dogmas de cualquier tipo.

Para el Derecho no existen las minorías, existen las personas nada más. Nadie es minoría en cuanto a la aplicación de los Derechos Humanos se refiere porque son para todos. Existen, sí, grupos vulnerables y con necesidades especiales a los que el Derecho tradicionalmente ha protegido, por su especial posición de hecho o histórica frente al orden jurídico, como los menores, la mujer, los indígenas, los trabajadores, etc.

Así pues, señoras y señores: si van a escribir sobre una figura legal como el matrimonio, por favor, vayan a la escuela de Derecho, aprendan Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Civil.

O bien, establezcan en sus escritos que hablan del matrimonio desde su muy particular  punto de vista pequeño burgués, reaccionario y fundamentalista y que son unos palurdos en cuanto al Derecho se refiere.

Por otra parte, El Derecho es ciencia, y como tal, carece de dogmas, pero tiene axiomas, verdades tan probadas que es innecesario comprobarlas de nuevo, dada su universalidad. 

Nadie discute hoy por hoy que el Sistema Solar es heliocéntrico o la Ley de la Gravedad, las aceptamos como algo real y tangible y eso que nunca hemos visto a la gravedad ni a la Tierra girando alrededor del Sol, pero aceptamos como un hecho lo que generaciones y generaciones de científicos han establecido.

Nadie piensa ya que la "raza" tenga algo que ver con la inteligencia y la capacidad, aunque hasta tiempos tan recientes como la década del 90 del siglo pasado había al menos un sistema legal nacional en que la discriminación y segregación racial era la norma.

Aún hoy, en el Medio Oriente, se discrimina a las mujeres y se les azota, lapida y decapita por adúlteras y a cualquier persona sólo por renunciar a una religión y hacerse cristiano.

Por eso es que la igualdad de los seres humanos me parece uno de esos axiomas: es tan evidente que no creo tenga que razonarse a favor o en contra, es lo que es y punto.

Un argumento a favor de una definición de matrimonio exclusivamente heterosexual puede ser moral o religioso pero difícilmente pudiese ser científico, pues contravendría el axioma jurídico de la igualdad y nos pone al nivel de la vieja Sudáfrica del apartheid y de las actuales Arabia Saudita e Irán.

La fe nunca jamás puede ni debe ser utilizada para sustentar una opinión como científica. Es una opinión religiosa, nada más. Pero que no la pretendan vender como jurídica.

Habrá quien diga aquí no debe hablarse de igualdad sino de equidad y que los hombres y las mujeres no son iguales, pero esto es un equívoco, pues atiende primordialmente a una cuestión biológica (el dimorfismo sexual del ser humano) y no a una jurídica, que es la igualdad de derechos de todos y cada uno de los individuos de la especie humana.

Repito: estamos hablando de DERECHOS HUMANOS. No de biología, religión o de cualquier otra cosa.

Dixi.

Las acciones colectivas en México, una nueva herramienta para la defensa social.

Desde el mes de febrero de 2012, entró en vigor la reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) que reglamenta el ejercicio de las acciones colectivas, contempladas en el artículo 17 párrafo III de la Constitución.

Poco se ha hablado de estas acciones, así que trataremos de explicar brevemente en qué consisten.

Como primer punto, debemos señalar que las acciones colectivas sólo pueden promoverse ante los Tribunales de la Federación. Para el caso, el competente sería un juez de Distrito con jurisdicción en el lugar en que se pretenda ejercitar la acción. Normalmente, en todos los estados hay jueces de Distrito en materia mixta pero, cuando en el lugar existan jueces especializados, lo será un juez de Distrito en materia civil o en su caso de procesos civiles federales.

El objetivo de las acciones se encuentra restringido a la materia de las relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente y es procedente para la tutela de las pretensiones cuya titularidad corresponda a una colectividad de personas, así como para el ejercicio de las pretensiones individuales cuya titularidad corresponda a los miembros de un grupo de personas.

De acuerdo con el CFPC, las acciones colectivas pueden iniciarse en casos de:

• Daños a consumidores y usuarios de bienes o servicios, ya sean públicos o privados.
• Daños al medio ambiente
• Daños a consumidores como consecuencia de concentraciones indebidas o prácticas  monopólicas, siempre que éstas hayan sido declaradas existentes por resolución firme de la Comisión Federal de Competencia. 

Las sentencias emitidas en procedimientos colectivos podrán condenar a la  reparación del daño causado y, si esto no fuere posible, al cumplimiento sustituto de acuerdo a la  afectación de los derechos o intereses de la colectividad. 

Para ejemplificar lo anterior, pensemos en las afectaciones que todos los días nos causan las empresas que se dedican al ramo de las telecomunicaciones; no es infrecuente que nos aumenten una tarifa o nos quieran cobrar un servicio no contratado; o bien en el caso de una empresa de televisión por cable, nos pretendan suspender, disminuir o cambiar los canales que originalmente contratamos por unos de menor calidad.

Otro buen ejemplo sería el de la empresa que deforesta o contamina, o el presentador de espectáculos que pretende utilizar para el lucro a un grupo de animales sin las mínimas condiciones de bienestar, por citar solo algunos.

El CFPC define de forma general los requisitos para iniciar acciones colectivas. Los miembros de  la colectividad deben estar en las mismas circunstancias de hecho o de derecho y debe haber una clara  relación entre la acción iniciada y el daño causado.

Se establece un mínimo de 30 personas para conformar la colectividad, pero evidentemente pueden ser muchas más, incluso tantas como afectados por los daños antes mencionados existan.


Sin embargo, cualquier otra persona afectada que inicialmente no hubiese formado parte del grupo podrá adherirse a la acción colectiva mediante notificación expresa al representante común en cualquier momento del procedimiento y hasta  los 18 meses posteriores a que se haya dictado la sentencia.


Para que la acción pueda proceder es necesario que no haya habido cosa juzgada, es decir que no se hubiese planteado la misma acción antes y ya se hubiese resuelto en sentencia firme y que no haya transcurrido el plazo de prescripción de 3 años y 6 meses a partir de que el daño se causó. Este plazo corre de momento a momento y no se interrumpe por vacaciones de tribunales o días inhábiles

Las demandas colectivas también pueden ser presentadas por asociaciones sin fines de lucro cuyo objeto social incluya la protección de los derechos en cuestión, siempre que dichas entidades tengan por lo menos un año de  haber sido constituidas con anterioridad a la presentación de la demanda. En este punto, podemos decir que casi cualquier asociación civil es elegible para promover una acción colectiva, pero siempre y cuando en su objeto social esté la protección de los derechos antes mencionados, esto es, si el daño fue ecológico, pues la entidad deberá tener un fin social idéntico.

El CFPC establece que el juez puede ordenar ordene medidas precautorias en cualquier etapa del procedimiento, por ejemplo la incautación de bienes y productos directamente relacionados con cualquier daño irreparable que amenace a la colectividad, así como cualquier otra medida que el juez considere pertinente, para proteger los derechos e intereses de la  colectividad pero, para que se otorguen las medidas precautorias se debe demostrar la necesidad urgente de la medida, en virtud del riesgo de que se cauce un daño de difícil o imposible reparación.

Pero al final, ¿qué se persigue en una acción colectiva? ¿Qué se logra? Se podrá ordenar la restitución o pago de los daños. El CFPC establece que, cuando los individuos que conformen la colectividad tengan derecho a recibir el  pago por los daños sufridos, se deberá seguir un procedimiento consistente en dos etapas: el  procedimiento colectivo y la liquidación individual de los daños.

Como podemos observar, la sociedad organizada tiene un nuevo instrumento legal para defender sus intereses y derechos frente a quienes los violan sistemáticamente. Estas reformas tienen menos de un año y aún no se de alguna acción colectiva que se haya intentado, pero el camino está ahí.

Evidentemente, el uso de estas acciones se irá aclarando conforme los Tribunales Federales vayan resolviendo casos concretos e interpretando mediante la jurisprudencia estos nuevos ordenamientos.

El instrumento legal ya lo tenemos, ahora sólo es cosa de organizarnos y utilizarlo.

Dixi.

falpuche@gmail.com

En twitter: @falpuche

Matrimonio para todos, ¡ya!

Ayer leía con atención la noticia de que a una pareja de hombres les fue negado el derecho de celebrar su matrimonio por el Registro Civil del Estado de Yucatán. 

Tal negativa es inconstitucional y en mi opinión puede ser impugnada por los interesados por la vía del amparo indirecto, ante un juzgado de Distrito, y en mi opinión, la consecuencia no será otra que el juez federal les conceda el amparo, para efectos de que el Registro Civil acepte celebrar su matrimonio civil.

¿Porqué? Bueno, dejando de lado las cuestiones morales y religiosas, lo cierto es que la negativa a celebrar el matrimonio entre dos hombres o dos mujeres viola los derechos fundamentales de las personas a quienes se les niegue, atento al contenido de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que constituye un acto de discriminación.

Veamos las razones.

El artículo 1o. Constitucional dice:

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. 

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Así, vemos que el derecho a la igualdad y a la no discriminación que consagra el tercer párrafo del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos proscribe cualquier distinción motivada, entre otras, por razones de género y edad, condición social, religión o cualquiera otra análoga que atente contra la dignidad y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Al respecto, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, reglamentaria del tercer párrafo del artículo 1o. de la Constitución Federal, en su artículo 4o. establece que para efectos de esa ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias  sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. 

No puede, pues, existir discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, etc., que atente contra la dignidad, cuyo valor superior reconoce la Constitución, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, siendo entonces que hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho fundamental. 

Ahora veamos el contenido del artículo 49 del Código de Familia del Estado de Yucatán, en el que el Registro Civil se apoyó para negar la celebración de su matrimonio a los solicitantes:

Naturaleza del matrimonio

Artículo 49. El matrimonio es una institución por medio de la cual se establece la unión voluntaria y jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, con la posibilidad de generar la reproducción humana de manera libre, responsable e informada.

De la revisión detallada de la exposición de motivos de este nuevo ordenamiento legal, se advierte que el legislador fue omiso en cuanto a la razón para limitar la celebración del matrimonio a un hombre y una mujer, y no hacer extensivo el derecho de la unión civil citada a parejas homosexuales, por lo que podemos afirmar que el precitado numeral carece de un proceso legislativo fundado y motivado, que contemple además las realidades sociales y desapegado, además del marco constitucional y convencional en el que el orden jurídico mexicano se encuentra situado.

El legislador se encuentra obligado a justificar de manera exhaustiva y detallada ante los gobernados los motivos y razones que le llevaron a plasmar en la ley una hipótesis y las necesidades económicas, sociales, culturales o cualesquiera otras que le llevaron a reglamentar el supuesto, ya que de otra forma no serían leyes, sino decretos autoritarios.

En este orden de ideas, no tiene sustento sociológico, legal y menos constitucional que el mencionado artículo 49 limite la figura del matrimonio a las parejas heterosexuales y elimine sin más a las homosexuales, porque todas las parejas tienen el mismo derecho a contraer matrimonio, ya que la igualdad es un derecho fundamental constitucionalmente protegido en este país, como se ha visto anteriormente.

Así que una demanda de amparo encaminada a impugnar la inconstitucionalidad del artículo 49 del Código de Familia del Estado de Yucatán tiene todas las posibilidades de prosperar, dada la evidente violación en que los legisladores yucatecos incurrieron a los derechos fundamentales de la igualdad y la no discriminación establecidos en el artículo 1o. de la Constitución.

Como dato adicional, me parece pertinente señalar que la Suprema Corte ha dicho que, si en otra entidad federativa se ha contemplado la posibilidad del matrimonio homosexual, las autoridades de las demás están obligados a homologarlo, en respecto irrestricto al principio del federalismo. Aquí la tesis respectiva:

Época: Novena ÉpocaRegistro: 161270

Instancia: PLENO

TipoTesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Localización:  Tomo XXXIV, Agosto de 2011

Materia(s): Constitucional

Tesis: P./J. 12/2011       

Pag. 875

[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 875

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL DISTRITO FEDERAL. TIENE VALIDEZ EN OTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONFORME AL ARTÍCULO 121 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009).

Conforme al sistema federal, las entidades federativas son libres y soberanas en todo lo concerniente a su régimen interior, aunque gozan de una independencia limitada en tanto deben respetar en todo momento el Pacto Federal; por tanto, el hecho de que en una entidad se regule de determinada manera una institución civil, no significa que las demás deban hacerlo en forma idéntica o similar, como tampoco que se limite o restrinja la facultad de una entidad para legislar en sentido diverso a las restantes, por lo que si bien es cierto que el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal sólo tiene obligatoriedad en dicho territorio, en virtud de que cada entidad legisla para su propio ámbito territorial, también lo es que la regla contenida en la fracción IV del artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros, implica el reconocimiento pleno de que todo acto del estado civil que se lleve a cabo cumpliendo con las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido en las demás, aun cuando no guarde correspondencia con su propia legislación. En tal sentido, es el propio artículo 121 constitucional el que, en aras de salvaguardar el federalismo y la seguridad jurídica de los gobernados, prevé el deber constitucional para los demás Estados de otorgar dicho reconocimiento.

PLENO

Acción de inconstitucionalidad 2/2010. Procurador General de la República. 16 de agosto de 2010. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Laura García Velasco.

El Tribunal Pleno, el cuatro de julio en curso, aprobó, con el número 12/2011, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a cuatro de julio de dos mil once.

Así que la solución es simple: reforma inmediata a las leyes estatales para ajustarlas al marco constitucional.

Matrimonio para todos y todas en Yucatán. Y las obligaciones y derechos inherentes al mismo también.

Dixi.